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雇员因老鼠仓获罪基金公司没有责任吗,基金法

2019-06-16 03:02 来源:未知

  □熊锦秋

  谁可以起诉、什么条件可以起诉、损失如何确定等都是索赔难点

  许春茂非法进行老鼠仓一事,经过法院的审判已然真相大白。许春茂除了支付210万元罚款以外,还被判了三年徒刑缓刑三年。但是,正义并没有完全得到伸张。因为,基民们还没有能够得到赔偿,基金法赋予基民的权利还没被行使。

  普惠

  宋一欣

  随着证监会[微博]引进稽查大数据系统,接连有老鼠仓嫌疑的基金经理被立案调查。但之前监管层处罚的基金老鼠仓案件,一般基金公司与当事人都划清了责任,至今无一家基金公司表示对老鼠仓事件承担责任。

  刘田

  《中华人民共和国证券投资基金法》第十八条称,基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员,不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。 第九十七条称,基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的从业人员违反本法第十八条规定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,依法承担赔偿责任;情节严重的,取消基金从业资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  对于基金法修改,基民最关注的问题是能否杜绝基金公司人员的“老鼠仓”行为。

  今天,中国证券投资基金市场已形成相对完整的市场,颁布的《证券投资基金法》(下称《基金法》)及其相关法律法规,已形成证券投资基金市场相对完整的法律体系。同时,基民仍在中国证券市场中占到相当大的比重,其在基金投资过程中所遭遇的违约损害与侵害损害,及其由此形成的纠纷及救济的后果,令人关注;而基金管理人、基金托管人以及基金经理作为职业投资经理人的种种不作为或损害基民权益的违约或侵害行为,也同样令人关注;更需关注的是,基民维权行为虽有市场舆论的支持,但从法源上就这些案件的受理与审理受到限制,使得基民维权案件的司法救济与社会监督步履艰难。

  基金经理因老鼠仓获罪,基金公司难道就没有任何责任吗?

  基金经理身陷“老鼠仓”传闻已经不再是新鲜事儿了。不久之前, 市场上闹得沸沸扬扬的光大保德信基金公司前基金经理许春茂“老鼠仓”案终于有了结果,许春茂因犯利用未公开信息交易罪,被判处有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金人民币210万元。

  像许春茂案件这样的情形,依照基金法的规定基民完全有权利要求索赔,也应当得到赔偿。但在本次案件中,许春茂尽管已经承担了刑事责任,可他的赔偿责任还没有尽到。我们处罚了一个违法的人,却并没有对由于违法行为而受到损害的人做出应有的补偿。基民们白白受损,基金法赋予基民的权利也没有得到行使,这是一种缺憾。

  北京一位基民表示,近两年来国内基金公司接连暴露出基金经理“老鼠仓”事件,使其对基金公司的信任有所下降。“基金经理挣的远比普通老百姓多得多,还要拿基民的钱为自己谋利,这里面基金公司的责任是不可推卸的。如果不能杜绝这样的事,谁还敢把钱交给基金公司?”目前的基金法规定,基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员,不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动;违反规定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,相关人员应依法承担赔偿责任;情节严重的,取消基金从业资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  在困难中前行的基民维权比股民的维权要困难得多、辛苦得多。十年来,依据《证券法》及最高人民法院一纸司法解释,产生了虚假陈述民事赔偿案件数千起。而基民维权案件从2004年《基金法》实施前后至今,仅寥寥数起单体个案,加上见报的少数基民诉讼或仲裁案件,案件总和估计不会超过30起,这与中国目前庞大的证券投资基金市场及产生相应的纠纷与救济需求是不相适应的。

  老鼠仓横行,与《新基金法》放行基金从业人员炒股有很大关联。本来,2009年4月施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》规定,基金员工不得买卖股票,但即便如此,老鼠仓也防不胜防。2012年《新基金法》第18条放行了基金从业人员炒股,仅规定从业人员其本人、配偶、利害关系人进行证券投资,应当事先向基金管理人申报,并不得与基金份额持有人发生利益冲突,但从现实看老鼠仓行为由此或更难控制。第18条规定或许借鉴了美国共同基金的做法,只是形似而神不似。美国《投资顾问法案》禁止从业人员交易基金公司正在研究和买卖的证券,内幕信息知情人员不能在基金交易某个证券前后7日内交易该证券,个人交易只能通过指定的经纪商,个人需向基金公司提供复制的交易清单和账户清单等等。A股市场只借鉴了申报制度,禁止交易等实质性内容并没借鉴。

  监管部门对“老鼠仓”行为的打击力度在不断加大。但对于基民而言最关心的则是如果基金经理利用基民的资金为股价“抬轿”发财,基民的损失能索赔吗?

  实际上,不单单是许春茂这一个个案,之前历次被抓出来的老鼠仓案件,也没有任何一例是基民得到过赔偿的。此前曾有少数几次基民索赔的案例,也最后以失败告终。笔者咨询过不少律师,基民理应获赔却最终获得不了赔偿的原因主要有几个:一、具体的索赔程序不清楚。此前曾有基民向基金公司索赔,仲裁时却被告知,基金公司并未犯法,犯法的是基金经理。二、不知道赔多少钱,损失额度不知道怎么界定。比如说老鼠仓期间基金净值还在上涨,怎样确认基民的损失?难处确实很多。

  业内人士表示,目前的基金法更多是约束基金公司的信托责任,对基金公司员工的约束力度不够。在基金法修改中应考虑进一步加大对基金公司从业人员信托责任的监督和约束,增加对“老鼠仓”违法行为的惩罚力度,才能从根本上杜绝“老鼠仓”行为。(普惠)

  根据现行法律法规,涉及基民维权的救济手段有三大类。一般的基民维权案主要指前两类。

  基金从业人员发生老鼠仓,有的基金公司通过解除劳动合同,撇清两者关系、免除雇主责任。但是,从多个法律法规角度来分析,基金公司都难摆脱责任。

  按照《证券法》第76条规定,内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任,这或许成为基民索赔的重要法律依据。但事实上,国内迄今没有一起“老鼠仓”民事维权中基民索赔成功的案例,那么基民索赔的难点究竟是什么呢?

  不过,再有多少难处都好,欠债还钱都是天经地义的事情,更何况还是被别人犯法坑下的钱。基民总不能因为不清楚怎么索赔,该要的钱就不要了;监管层也不能因为怕麻烦,就缩头不管这事儿了。一个行业要健康发展,就得有规有矩,不管怎么说,总该有个说法。

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  一是类公司法救济手段,根据《基金法》,主要体现为要求召开基金份额持有人大会之诉、要求确认基金份额持有人大会决议无效之诉、要求更换基金管理人或基金托管人之诉、要求转换基金类型之诉、要求基金清算等,这一类案件实际上是共益权纠纷,目前法律规定采取的是诉讼方式,典型案例有王源新诉银河基金管理有限公司要求基金银丰“封转开”案。

  首先,从《基金法》角度分析。2012年《基金法》第146条规定:“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任……”按此规定,基金从业人员老鼠仓损害基民利益的,基金公司也应承担相应的赔偿责任,只是该条款对此还不够清晰明确。

  业界的困惑

  作为媒体,《大众证券报》愿意帮助投资者一起索赔。即日起,025-84686886新闻热线为基民开通。您愿意出面要回自己的钱,我们就愿意帮。

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  二是类证券法救济手段,根据《基金法》、《信托法》、《仲裁法》与基金契约的约定,针对基金管理人、基金托管人在基金销售、运行、分配等方面存在的应当作为而不作为、应当不作为而作为的情况,要求予以权益救济或赔偿损失,由于基金契约的仲裁条款的约定,这类案件大都表现为仲裁方式,这中间既有共益权纠纷,表现为追索基金财产或减少基金财产损失或基金管理费、托管费的合理使用等的归入权之诉,也有私益权纠纷,表现为基金投资者个体的要求履行合同或恢复原状或损害赔偿之诉等,典型案例有2008年于畅诉上投摩根基金管理有限公司因其经理唐建“老鼠仓”行为索赔仲裁案,2009年袁近秋诉南方基金管理有限公司要求履行分红义务仲裁案。

  其次,从《合同法》角度分析。在基金合同中,基金管理人一般会承诺严格遵守法律、法规、规章等,建立健全内部控制制度,防止违法违规行为;另外,基金合同也会规定当事人违反基金合同,给其他基金合同当事人造成损失的,应承担赔偿责任。而基金合同的当事人包括基金管理人、基金托管人和基金份额持有人,合同规定三方的权利与义务,基金持有人是与基金管理人达成合同、而非与基金公司某个员工达成合同,基民托付的是基金公司而非某个员工。基金从业人员因老鼠仓违法违规、损害基民利益,等于基金公司背弃了承诺和信托、违反了合同,自然需要按照《合同法》以及基金合同约定承担赔偿责任。

  “究竟满足什么样的条件才可以起诉,我们也是比较困惑的。”上海华荣律师事务所律师许峰在接受第一财经日报《财商》采访时表示,近期正在研究许春茂案件,希望通过这个案件再尝试一次为基民维权。

  记者 陶炜

  三是其他类型的救济手段。根据《基金法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《破产法》等,基民可以提起因基金契约纠纷引起的仲裁裁决无效之诉,要求基金管理人或基金托管人破产之诉,基金管理人或基金托管人因管理不善提起的各种合同之诉讼/仲裁或侵权之诉讼/仲裁,典型案例有2007年大成基金因银广夏公司虚假陈述向银川中院提起的民事赔偿案,2009年华安基金向上海高院诉雷曼兄弟国际(欧洲)公司要求其承担结构性保本票据的到期保本责任诉讼案,2010年戴朝钢诉宝盈基金管理有限公司履行信息公开义务案。

  事实上,基金经理暗设老鼠仓,也多是因为基金公司内部控制制度存在漏洞或形同虚设。比如,被查出的某基金经理大部分交易使用自己的账户、用自己手机下单、购买时间同步甚至晚于本家基金,基金经理上班期间不能使用手机,她怎么能用自己手机下单?内控制度不严格,基金公司或违背了合同约定。

  “这次我们希望走侵权案件的路径,因为基金经理的‘老鼠仓’行为直接侵害了基金份额持有人的权利。”许峰告诉记者,《证券投资基金法》第18条和97条都有相关的规定。

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  《基金法》颁布已经八年了,它客观上助推了中国基金业的发展,但该法的局限性也明显,因此,新一轮《基金法》修订时,就基民维权的角度,应考虑下列问题:

  其三,从《民法通则》角度分析。1987年试行、2009年修改的《民法通则》第43条规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”,有专家认为,凡从事法人经营活动及与经营活动有关的行为(其中包括侵权行为),均应属于“经营活动”的范围。基金公司对基金从业人员管理不严,比如让不符任职资格的人担任基金经理,或者按《新基金法》规定的申报制度基金管理公司应知道基金从业人员的老鼠仓行为但没有发现、或发现了也睁一眼闭一眼,基金公司怎么能不承担责任?

  根据《证券投资基金法》第18条,基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员,不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务,不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。第97条则规定,基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的从业人员违反本法第18条规定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,依法承担赔偿责任;情节严重的,取消基金从业资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

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  其一,应解决基金主体缺位与基金内部治理不善问题。即解决谁可以代表基金及可以处置基金财产的质疑,健全基金份额持有人大会制度,平衡大基金份额持有人与中小基民的利益差别,监督基金管理人、基金托管人行为。

  其四,从《侵权责任法》角度分析。《侵权责任法》第34条规定,“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”。有专家认为,侵权行为与完成职务有内在关联和密切联系的,也应视为“执行工作任务”的行为。基金从业人员利用其所获得的基金交易的非公开信息买卖股票,是与职务有关行为,单位就该担责,这在理论上被称为替代责任。

  事实上,许峰此次考虑通过侵权途径来维权也是基于此前通过合同纠纷方式起诉的失败经验。2008年,在证监会对上投摩根基金管理公司基金经理唐建“老鼠仓“作出行政处罚决定后,北京问天律师事务所律师张远忠就曾受在案发期间持有上投摩根阿尔法基金的北京基民于畅委托,起诉该基金托管银行要求该行向上投摩根基金公司追偿自己的投资损失。

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  其二,应明确基金份额持有人的诉讼主体地位。由于根据《信托法》与《基金法》产生的证券投资基金,法律上基民提起对基金管理人或基金托管人的诉讼,并没有法律障碍,但实际上只能根据《合同法》有关规定进行,这样,实际上就排除了侵权责任,只包括合同违约纠纷,这是对基民权益的限制,同时,基于信托法产生的基金,基民也不可能按照《公司法》中股东代表诉讼制度主张权利,这样,基民的诉讼权利空间小于股民的诉讼权利空间。因而,有必要运用《公司法》中涉及诉讼的相关法律理念,补充到《信托法》中,允许基民也可以运用侵权法律制度,以拓展基金投资者的诉讼权利。

  总之,基金从业人员发生老鼠仓等违法违规行为,基金公司在其中应承担民事赔偿责任。当然,既然弄明白了基金公司在老鼠仓中应负法律责任,那么证监会对基金公司以及相应主管人员,或许还应追究行政责任。唯有如此,才能从源头上堵住老鼠洞。

  “但最终起诉请求被驳回。”张远忠对本报表示,当时他们是以“违反基金契约合同”为由请求托管银行为基金财产行使“追偿权”,并将追偿数额“归入”基金财产。仲裁庭认为唐建“老鼠仓”行为只是个人违法行为而将其驳回。

  其三,应保障与扩大基民的法定知情权范围。在《基金法》中,基民的知情权只限于公开信息披露文件,而在《基金契约》中,基民的知情权范围可通过约定有所扩大,但仍是不充分、不全面的。因此,修订现行《基金法》、完善基民法定知情权范围,就变得更为必要。最好是建立监管信息强制公开制度。

  (作者系资深经济研究工作者)

雇员因老鼠仓获罪基金公司没有责任吗,基金法修改应严惩老鼠仓行为。  “按照基金法的规定,托管人有监督义务,基金公司也有相关义务,如果基金公司没有替基金份额持有人行使追偿权,那么就不应该收取管理费。”张远忠无奈地表示,基金公司收取管理费的前提是尽到职责,如果没有尽到职责,就不应该收取管理费,但最终这申诉却被判驳回。

  其四,应建立对损失基金财产者可行使追偿权、归入权机制。基金管理人有对基金财产构成侵害的第三方行使追偿的责任,在基金管理人不作为时,基金托管人代表基金可向基金管理人追偿,在基金托管人不作为时,则由基民行使归入权。虽然在《信托法》与《基金法》中没有明确规定行使归入权的主体,但对归入权倒是有规定。这可同《证券法》中行使归入权和《公司法》中的股东代表诉讼制度一致。

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  索赔金额难以确定

雇员因老鼠仓获罪基金公司没有责任吗,基金法修改应严惩老鼠仓行为。  其五,应克服基民维权时面临的霸王条款。证券市场中,基民购买基金时,签约都用的基金管理人提供的标准合同与格式条款,其中发生纠纷后的解决机制,多数是仲裁。最好的解决办法是,将纠纷解决形式的选择权交给基民,在留存仲裁机制的情况下,基民也可以充分运用诉讼机制维护自身的权益。

  “在这类案件中,具体怎么操作,每走一步都很难。”许峰对记者感叹道。

  其六,应完善基民维权的仲裁制度。在基民维权的法律规定中,共益权纠纷及其救济手段相对比较清晰,私益权纠纷及其救济手段相对比较含混,存在法律认定与操作路径上的复杂性,同时,基民诉讼又较之基民仲裁,规定比较明确一些,透明度和社会监督程度也要高一些。因此,在修订《基金法》时,应当更加全面、详尽地规定基民权益保护的各种纠纷类型、各种救济手段,对基民诉讼与基民仲裁做出明确的规范和分工,妥善设计基民共益权与私益权诉讼/仲裁方式。

  另一位基金业资深律师也告诉记者,理论上说,如果监管部门有调查立案的处罚决定出来,认定基金经理有违法违规行为,基民应该就可以起诉。“但在实际操作中,这却是另一回事。”

  (作者系上海新望(专栏)闻达律师事务所合伙人)

  “首先,哪些基金持有人可以作为原告就不明确。”许峰指出,什么期间持有基金的基民可以作为原告,在相关法律中都没有明确界定。“目前《证券法》在对上市公司虚假陈述股民买入股票相关索赔的规定已经很明确,在某个时间段内持有股票的股民可以索赔很清楚,但在基金方面却没有。”

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  基民索赔更大的难点在于,基金经理的“老鼠仓”行为究竟对基民造成了多大损失难以界定。“甚至有可能在基金经理发生‘老鼠仓’行为之后,基金净值还是上涨的。”上述基金业资深律师指出,法院目前由于没有这种技术条件来鉴定这笔损失,很可能会拒绝受理。证监会对于基金经理“老鼠仓”行为的行政处罚,并不能替代对投资者民事损失的认定。证监会没收的基金经理违法所得,并不等同于基金持有人因“老鼠仓”行为所受到的损失。“在损失没有确定,也就是提出索赔主张的金额尚不确定的情况下,又怎么提出索赔?”

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  许峰也指出,在侵权案件中,损失事实与侵权之间的因果关系非常重要,但如何推定基金经理的“老鼠仓”行为和基民的损失存在因果关系也很难。“目前法律中只有一些笼统规定,没有具体的司法解释。如果这些基础性问题都没有解决,很难提出诉讼。”

  基金公司才是最佳原告?

  除了索赔金额等技术性问题,另一个重要的现实是在基金经理“老鼠仓”行为发生之后,很少有基民会考虑提出诉讼。

  “首先,如果要起诉,某一个基民能否代表众多基民的利益来起诉?”张远忠指出,如果参照《公司法》相关规定,需要持股达到1%以上,持有时间在180天以上。“而对于能否以个人名义行使公益权诉讼,并没有很清晰的规定。”

  “个人诉讼的难度很大。”上述基金业资深律师表示,个人诉讼即使成功,可能只能获得一小部分赔偿,但却为诉讼花费很大的成本,对个人来说是得不偿失的。

  “基民联合诉讼理论上也可以,但却又回到了之前索赔金额确立的问题。”张远忠表示,基民目前在提出索赔方面的积极性并不大。

  上述基金业资深律师则指出,实际上,最合适的方式是基金管理人即基金公司代表基金份额持有人提出索赔。“基金管理有这个义务,也有这个权利。”

  按照《基金法》第十九条的规定,基金管理人应当履行的职责中就包括“以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”。

  但是,可叹的是,到目前为止没有任何一家曾经发生“老鼠仓”行为的基金公司这么做。“当然可能主要也是因为基金公司没办法确立具体的索赔金额。”上述基金业资深律师指出,目前对基金经理“老鼠仓”行为一般都会鉴定为基金经理个人行为,而不是其职务行为。“我相信应该没有任何一家基金公司会鼓励其员工发生‘老鼠仓’行为,所以从法律上来说,基金公司对于‘老鼠仓’事件并没有法律责任。但从对基民负责的角度来说,基金公司还是应该更加完善其监督制度,尽可能避免此类行为的出现,或者进一步推动基民诉讼索赔的进程。”

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